Baker Tilly

Zelfstandige? Of is het maar schijn?

Zowel de werknemer als de zelfstandige verrichten prestaties voor hun opdrachtgever en ontvangen hiervoor een vergoeding. De werknemer zal deze prestaties uitvoeren onder gezag, leiding en toezicht van de werkgever, terwijl dit gezagselement niet aanwezig is in de relatie van de zelfstandige met zijn opdrachtgever.

Wat vooraf ging …

Uit de jarenlange rechtspraak blijkt dat het Hof van Cassatie niet steeds de mening deelt van de sociale inspectie betreffende het al dan niet aanwezig zijn van de gezagsrelatie.

De sociale inspectie nam voor de beoordeling vooral economische criteria in overweging, zoals het leveren van prestaties voor (hoofdzakelijk) één opdrachtgever, het ontvangen van een vaste vergoeding i.p.v. een vergoeding afhankelijk van het aantal gepresteerde dagen of het behaalde resultaat. Volgens het Hof van Cassatie betekent een economische afhankelijkheid evenwel niet automatisch dat er ook een juridische afhankelijkheid is en er automatisch sprake zou zijn van een werknemer-werkgeverrelatie.

Het Hof van Cassatie is eveneens van oordeel dat de keuze van beide partijen over de aard van hun samenwerking het uitgangspunt moet zijn, waarna er wordt beoordeeld of er in de feiten al dan niet onverenigbare elementen aanwezig zijn. Zij deelt niet de mening van de sociale inspectie die de keuze van de partijen niet voorop stelde. De inspectie maakte bij de beoordeling met name een afweging tussen enerzijds de concrete elementen die wijzen op een arbeidsrelatie en anderzijds de concrete elementen die wijzen op een relatie van zelfstandige dienstverlening. De elementen die het talrijkst aanwezig waren en het zwaarst doorwogen, bepaalden voor de sociale inspectie de aard van de relatie.

De wetgever komt tussen

Eind 2006 heeft de wetgever zich gemengd in het debat. Zij trad daarbij het standpunt van het Hof van Cassatie bij: de keuze van partijen is het uitgangspunt; herkwalificatie is slechts mogelijk indien er in de uitvoering voldoende onverenigbare elementen aanwezig zijn. In de zomer van 2012 stuurde de wetgever haar standpunt bij voor vier sectoren door, op basis van een aantal economische criteria, een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan wel van een overeenkomst van zelfstandige dienstverlening, in het leven te roepen.

De beoordelingsregels van kracht vanaf 1 januari 2013

De kwalificatie van de overeenkomst wordt in de eerste plaats bepaald door de vrije keuze van partijen: hebben opdrachtgever en uitvoerder er voor gekozen om in een relatie van zelfstandige dienstverlening samen te werken, of hebben ze samen gekozen voor een werknemer-werkgever-relatie?

Het antwoord op deze vraag zal vervolgens getoetst worden aan de concrete omstandigheden. Alleen indien er voldoende elementen in de uitvoering aanwezig zijn die onverenigbaar zijn met de gemaakte keuze, zal de relatie worden geherkwalificeerd.
De toetsing gebeurt aan de hand van vier algemene criteria én specifieke criteria.

Het eerste algemene criterium is de wil van partijen, die bijvoorbeeld blijkt uit het geschrift waarin de afspraken tussen partijen zijn opgenomen.

Een tweede criterium is de mogelijkheid of er al dan hiërarchische controle over de uitvoerder kan worden uitgeoefend. Indien zou blijken dat er aan de uitvoerder sancties, vergelijkbaar met deze opgenomen in een arbeidsreglement, kunnen worden opgelegd, zal geoordeeld worden dat de mogelijkheid van controle bestaat en dit duidt op een werkgever-werknemer-relatie.

Het al dan niet bestaan van de vrijheid van werktijdorganisatie is het derde criterium. De beoordeling hiervan vereist een grondig inzicht in de volledige feitelijke situatie. Zo zal het feit dat de uitvoerder rekenschap moet geven over zijn tijdsgebruik via timesheets, niet automatisch wijzen op een gezagsrelatie met een werknemer. Het is mogelijk dat de opdrachtgever deze timesheets nodig heeft om te weten hoeveel gepresteerde tijd ze moet facturen aan haar klanten, zonder dat de opdrachtgever het tijdsgebruik van de zelfstandige uitvoerder aanstuurt. Werknemers die een leidinggevende functie hebben of een vertrouwenspost bekleden, hebben een grote vrijheid in de organisatie van hun werktijdorganisatie, doch dit doet niet automatisch iets af aan hun hoedanigheid van werknemer.

De vrijheid van werkorganisatie is het vierde criterium. Ook voor de invulling hiervan is de kennis van de gehele feitelijke context vereist. Het geven van zeer precieze richtlijnen aan de uitvoerder impliceert niet steeds dat er sprake is van een ondergeschikt verband. Zo is de verplichting om een gedetailleerd marketingplan te volgen, gebruikelijk in een franchise-overeenkomst, en wijst dit dus niet automatisch op een werkgever-werknemer-relatie.

De wetgever heeft eveneens de mogelijke toetsing voorzien aan specifieke criteria eigen aan een welbepaalde sector, beroep of beroepscategorie. Op heden zijn dergelijke criteria nog niet vastgelegd, maar niets sluit uit dat er in de toekomst wel rekening mee zal moeten gehouden worden.

In aanvulling van het voormelde, geldt met ingang van 1 januari 2013 voor vier sectoren het weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst indien minstens vijf van de volgende negen criteria vervuld zijn:

  1. ontbreken van enig financieel of economisch risico in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, zoals dit onder meer het geval is:
    • bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen;
    • bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming.
  2. ontbreken van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming in hoofde van de uitvoerder
  3. ontbreken van beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming in hoofde van de uitvoerder
  4. ontbreken van beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming in hoofde van de uitvoerder (behalve indien de prijzen wettelijk zijn vastgelegd)
  5. ontbreken van een resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid
  6. garantie van betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert
  7. zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen
  8. zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of zijn medecontractant of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken
  9. in ruimtes werken waarvan men niet de eigenaar of de huurder is en/of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.

De vier sectoren waar dit weerlegbaar vermoeden geldt, zijn deze van de bouw, de bewaking, het transport en de schoonmaak. Familiale arbeidsrelaties binnen deze sectoren zijn van het toepassingsgebied uitgesloten. Strikt genomen betekent dit dat de arbeidsrelatie tussen vader en zoon in een transportbedrijf niet geviseerd wordt door dit weerlegbaar vermoeden, doch uiteraard wel zal getoetst worden aan de algemene criteria die hierboven vermeld staan. Het is evenwel niet uitgesloten dat bepaalde rechtspraak zich in haar beoordeling van werkrelaties die strikt genomen niet tot het toepassingsgebied behoren, toch zal laten “leiden” door bepaalde of alle negen criteria.

Hoe dan ook, is en blijft er voor de rechtspraak een belangrijke rol weggelegd binnen dit kader dat de wetgever heeft uitgetekend. Niet alleen roepen de negen criteria heel wat interpretatievragen op. Het is ook niet duidelijk hoe de mogelijkheid om het vermoeden te weerleggen met alle middelen van recht, concreet zal worden ingevuld.

Besluit

De huidige stand van zaken laat ons niet toe te besluiten dat het wetgevend kader de problematiek rond de kwalificatie van een arbeidsrelatie op een duidelijke manier heeft opgelost. Gelet op het belang van de feitelijke situatie en context, en de vele vragen die rijzen, is het meer dan ooit van belang om met de nodige omzichtigheid de (potentiële) relatie tussen een opdrachtgever en een uitvoerder te analyseren en te beoordelen, om te vermijden dat later wordt overgegaan tot herkwalificatie van de relatie. Gezien de sociaalrechtelijke, fiscale en uiteraard ook financiële implicaties, is het essentieel dat de wijze waarop de opdrachtgever en uitvoerder zich organiseren, een correcte weerspiegeling is van de economische realiteit.
In de volgende artikelen wordt verder ingegaan op respectievelijk sociaalrechtelijke gevolgen en aspecten van personenbelasting (lees artikel Sociaalrechtelijke voor- en nadelen van het zelfstandigenstatuut) en tenslotte op de mogelijkheden die een managementvennootschap in dit verband biedt en de risico’s die verbonden zijn aan het oneigenlijk gebruik van deze structuur (lees artikel Viseert de fiscus ook uw managementvennootschap?).

Mocht u hierontrent vragen hebben, kan u steeds terecht bij Anne Roucourt of uw dossierverantwoordelijke.

 

25/01/2013