Baker Tilly

Onroerende verhuur: niet vrijstellen van btw opnieuw wat moeilijker


Net voor het zomerreces deed het Hof van Cassatie uitspraak in een zaak die het Belgisch btw-landschap reeds een tiental jaar beroert. Ze vernietigt hierbij een arrest van het hof van beroep te Brussel in de zaak ‘Temco’ dat handelt over het toepassingsgebied van de vrijgestelde onroerende verhuur. Hierdoor wordt het opnieuw moeilijker om te vermijden dat het ter beschikking stellen van een onroerend goed mogelijks wordt geherkwalificeerd in een vrijgestelde onroerende verhuur zonder recht op btw-aftrek (Cass., 6 juni 2013).

Problematiek inzake vrijgestelde onroerende verhuur

De problematiek is onderhand bekend. Zo vormt de verhuur van een gebouw in principe een vrijgestelde btw-activiteit (art. 44, § 3, 2°, Btw-Wetboek). Hierdoor beschikt de verhuurder van dergelijk onroerend goed over geen recht op aftrek van btw op de aankoop, oprichting, omvormings- en onderhoudswerken en op allerhande kosten betreffende dat gebouw.

Dit gebrek aan btw–aftrek zet sommigen ertoe aan om een onroerende verhuur voor te stellen als een terbeschikkingstelling van een onroerend goed om er een beroepswerkzaamheid in uit te oefenen (art. 18, § 1, 6°, Btw-Wetboek). Een dergelijke handeling is immers wel onderworpen aan btw en vormt net daardoor geen belemmering op het recht op btw-aftrek op inkomende kosten.

Zaak Temco

Het Europees Hof van Justitie zorgde eind 2004 voor heel wat opschudding door het toepassingsgebied van de vrijgestelde onroerende verhuur eerder ruim te interpreteren (H.v.J., zaak C-284/03 van 18 november 2004).

De Belgische onderneming Temco Europe NV had met drie groepsvennootschappen individueel een contract afgesloten waarbij die vennootschappen hun activiteiten in eenzelfde gebouw van Temco mochten uitoefenen. Hierbij kregen zij geen exclusief gebruiksrecht. Temco verleende tevens bijkomende diensten. Daarenboven werd in de contracten een aantal typische clausules opgenomen teneinde een kwalificatie als vrijgestelde onroerende verhuur te vermijden. Zo waren de contracten niet van bepaalde duur en voorzagen zij in de mogelijkheid tot onmiddellijke beëindiging zonder opzegtermijn. De drie gebruikers kregen louter precaire rechten op een niet vast gedeelte van het gebouw. Tevens bepaalden de contracten uitdrukkelijk dat het geen onroerende verhuur betrof.

Het Hof van Justitie oordeelde dat er sprake is van een vrijgestelde onroerende verhuur wanneer deze overeenkomsten in hoofdzaak de ‘passieve terbeschikkingstelling’ inhouden van ruimtes of oppervlaktes in gebouwen, tegen een vergoeding die verband houdt met het tijdsverloop. Er is in dat geval geen sprake van handelingen die een belastbare dienst genereren.

Het was vervolgens aan de nationale (Belgische) rechter om in concreto uitspraak te doen. Dit gebeurde uiteindelijk pas in 2011, een kleine zeven jaar na de uitspraak van het Hof van Justitie.

In tussentijd werd, in navolging op het Temco-arrest, algemeen aangenomen dat contracten van terbeschikkingstelling inzake btw zo goed als automatisch als een onroerende verhuur moesten worden aangemerkt. De Belgische btw-administratie voelde zich hierdoor gesterkt in hun controles bij ondernemingen die hadden getracht om een onroerende verhuur te ‘verpakken’ als een belastbaar contract van ‘terbeschikkingstelling’.

Als gevolg van dit arrest had de btw-administratie ook haar zienswijze over bedrijven- en dienstencentra aangepast (aanschrijving nr. 39 van 27 september 2005).

Hof van beroep te Brussel: klemtoon op ‘exclusief’ gebruiksrecht

Het hof van beroep te Brussel kwam midden 2011 verassend tot een andere conclusie (Brussel, 15 juni 2011 – zie ook onze nieuwsbrief 3/2012).

Volgens het hof vormden niet zozeer het precaire karakter en de duur van de overeenkomst doorslaggevende elementen om de kwalificatie van een vrijgestelde onroerende verhuur uit te sluiten, maar wel het ‘exclusief’ gebruiksrecht. Is er geen sprake van een exclusief gebruiksrecht dan kan niet gesproken worden over een onroerende verhuur. In casu was er volgens het hof van beroep geen sprake van exclusiviteit van één van de partijen ten opzichte van de anderen. Aangezien zij elk individueel hadden gecontracteerd met Temco vormden zij ten opzichte van elkaar derden. Temco kon bijgevolg terecht btw aanrekenen en de inkomende btw in aftrek brengen, aldus het hof van beroep.

De btw-administratie was het hier niet mee eens en ging in Cassatie.

Hof van Cassatie fluit hof van beroep terug

Het Hof van Cassatie komt nu twee jaar later tot een andere conclusie en verwerpt het arrest van het hof van beroep.

Vooreerst grijpt zij terug naar de kernelementen van de onroerende verhuur die het Hof van Justitie in de zaak Temco had benadrukt. Ze verwijst hierbij naar het feit dat het gebruiksrecht van de huurder kan worden beperkt, waardoor een huurovereenkomst betrekking kan hebben op bepaalde delen van een onroerend goed waarvan het gebruik met anderen moet worden gedeeld. Dit neemt niet weg dat dergelijk gebruik uitsluitend is ten opzichte van eenieder die niet op grond van de wet of de overeenkomst een recht kan doen gelden ten aanzien van dat goed. Het komt uiteindelijk aan de nationale rechter toe om alle omstandigheden in aanmerking te nemen waarin de transactie zich afspeelt teneinde de kenmerkende elementen daarvan te achterhalen en te beoordelen.

Het Hof van Cassatie stelt vervolgens vast dat de drie groepsvennootschappen onderling inderdaad geen exclusief genotsrecht hebben. Maar volgens haar is het hof van beroep hierbij vergeten na te gaan of het gebruik van de drie vennootschappen exclusief was ten aanzien van derden.

Tevens merkt het Hof van Cassatie op dat het niet-exclusieve bezitsrecht slechts één van de parameters vormt in de beoordeling van de kwalificatie van de overeenkomst. Op zich is dit bijgevolg niet doorslaggevend.

Mede door het feit dat het hof van beroep zich enkel op de exclusiviteit heeft gefocust verwerpt het Hof van Cassatie de uitspraak en verwijst zij de zaak door naar het hof van beroep te Luik dat ten gronde zal moeten beslissen.

Conclusie

De schemerzone waarin het toepassingsgebied van de vrijgestelde onroerende verhuur zich bevindt blijft de gemoederen beroeren. Na de plotwending door het hof van beroep twee jaar terug komt het Hof van Cassatie nu met een nieuw hoofdstuk.

Het argument van het hof van beroep dat er in casu geen sprake is van een exclusief genotsrecht aangezien de drie groepsondernemingen onderling derden vormen ten opzichte van elkaar wordt door het Hof van Cassatie niet weerhouden. Het lijkt erop dat hierbij niet zozeer de onderlinge verhouding van de gebruikers van het gebouw in aanmerking moet worden genomen, maar wel het ongestoorde gebruiksrecht ten opzichte van derden.

Of er met deze uitspraak een laatste hoofdstuk werd geschreven in de Temco-saga blijft vooralsnog koffiedik kijken. Het feit is wel dat het hof van beroep te Luik door deze uitspraak minder bewegingsruimte krijgt om alsnog tot een andere conclusie te komen. Zo zal zij zich niet enkel mogen focussen op het niet-exclusieve bezitsrecht om te besluiten dat er al dan niet sprake is van een vrijgestelde onroerende verhuur.

Deze uitspraak vormt alleszins een nieuw wapen in handen van de btw-administratie. De (her)kwalificatie van een overeenkomst als een van btw vrijgestelde onroerende verhuur wordt opnieuw makkelijker. Het blijft dus eens te meer oppassen geblazen

Wenst u over dit alles meer te weten, neem dan contact op met Wim De Pelsmaeker of Veerle Van Den Steen of uw dossierverantwoordelijke.

 

27/09/2013